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律师介绍

项金龙律师 项金龙/法律工作者,安徽省望江县雷池法律服务所主任、高级合伙人,法学专科学历,1997年开始从事法律服务工作,2001年通过司法部全国基层法律服务工作者执业资格考试,具有二十年执业经历。擅长人身损害、交通事故、... 详细>>

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律师姓名:项金龙律师

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执业证号:31216181100056

执业律所:望江县雷池法律服务所

联系地址:安徽省安庆市望江县雷池中心街

律师文集

债权债务的风险分析

第一讲企业债权债务成因

第一节初步认识和理解债权债务

1、什么是债?

债是特定当事人之间可以请求为特定行为的法律关系。

这种民事法律关系中,一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,而他方负有满足该项请求的义务。享有权利的一方称为债权人,负有义务的一方称为债务人。

2、区分物权与债权

一个人的财产,即可以表现为财物也可以表现为债权。财物和债权的区别就是拥有与应当拥有的区别。这种区别被罗马法学家称为对物之诉与对人之诉,由此也产生了物权与债权的划分。

3、债的发生原因

债的发生原因是指引起债的关系产生的法律事实。引起债发生的法律事实有:

一、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是最常见的、最主要的债发生根据。

二、侵权行为

侵权行为是指不法侵害他人的合法权益的行为。侵权之债是合同之债之外的另一种较为常见的债。

三、不当得利

不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。

四、无因管理

无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损而对他人的事务进行管理和服务的行为。

五、缔约上的过失

缔约过失是指当事人一方在缔结合同过程中具有过失,从而致使合同的不成立、无效或被撤销,有过失的一方当事人应当赔偿对方因信赖该合同能够成立或生效而所遭受的损失。

六、其他原因

除上述六种原因外,债的关系还可因其他法律事实而发生。例如,拾得遗失物,可在拾得人和遗失物所有人之间产生债的关系;实施救助行为,会在救助人和受益人之间产生债的关系。

3、债的给付形态

交付财物;支付金钱;转移权利;提供劳务或者服务;提交工作成果;不作为。

4、正确认识和准确把握债的法律内涵

企业的债权,具体讲,就是请求特定对方为内容必须是财产或可评价为财产的利益的给付行为。具体对某些企业来说债权反映在财务上最重要的就是存在大量的应收账款、其他应收款和应收票据等。拥有权利并不等于能最终实现权利的内容。因企业之债大多因合同而产生。

需要特别说明的是,清理和规范企业的债权债务,不仅仅是企业的问题,更是社会的问题。规范的市场经济社会迫切需要保证正常的公平的市场交易安全,除了企业自身通过管理的手段、法律的手段维护自己的权利外,政府、中介组织(如仲裁结构、律师事务所、会计师事务所)、非政府的自治组织(如商会)等,在规范企业的债权债务上,担当着极为重要的角色,不容忽视。

第二讲企业债权债务清理基本措施

第一节把握债权债务清理思路

一、企业债权债务清理中的问题

第一、认清债权债务问题,不是单纯的对方拖欠和资金流紧张的问题,是一个复杂的系统问题。

对于债权回收难度大、周期长、坏帐率高的问题,很多企业都费尽心思采取各种办法来处理,但是很多陷入一个滚雪球式的怪圈,那就是越清理越多,越清理越难。原因何在,关键在于没有解决根本问题。存在债权难以回收现象的原因,大多存在一下几个方面:

一、经营环节选择客户存在失误,对于客户还款能力的估计存在失误;

二、履行合同中忽略法律上的关键问题,造成事实上的被动;

三、债权疏于管理,长期没有专人负责,催讨不力,让欠债者感觉不到还款的压力和必要;

四、采用的清收债权的方式不科学,没有以最经济的手段获得最大的效果;

五、认为继续合作为重,暂时搁置债权,造成越来越多的债权存在;

六、对于债权存在的风险问题防范不够,多次亡羊补牢。

存在大量债权无法尽快回收的同时,企业也习惯通过拖欠其他供应商款项的方式来保持平衡,但是最终发现,债权总是很难收回,而债务却摆脱不掉,并且往往损失会增加。

第二、各种拖欠的模式分析

关于债权债务清理各个企业都曾经做过很多方面的探索,通过分析不良债权的现象,也就了解了其他企业拖欠款项的手段,简单描述可以分为一下几类:

一、采用采购、加工、销售分立经营的模式,各自成立法人单位对外承担责任,让企业债务停留在采购环节,并且设立多个采购法人单位,避免短时间内债主蜂拥而止。目前许多集团化经营的企业多采用这种方式。

二、利用市场优势地位,迫使供应商压低身价进行合作,对结算以及资金占用作出不利于供应商的合同约定,从而合法的拖延付款时间。

三、采用意向式大宗交易做诱饵,针对先期交易拖延付款,让供应商心存余悸,不敢贸然催款。

四、交易中采用各种理由推托付款责任,比如提出各种质量问题和借口,拖延给供应商办理结算的手续和时间,让供应商无法尽快获得有效的催款凭据等。

五、采用善意欺骗方式,多次承诺付款均不予兑现,态度诚恳,行为恶劣。以上为普遍存在的拖欠款项的方式和手段,当然还有其他更多的情况,但大多类同。

第三、针对拖欠形成的原因,应该采取一下措施纠正和预防。

一、对于比较重要的大客户,不能完全听任对方过多的款项积压,定期对客户进行资信评价,预估该客户的风险值,并进行严格监控,必要时让对方提供相应的担保和保证措施,避免最终债权落空。事实证明,越来越多的大型企业,其风险防范能力都存在诸多问题,他们往往通过设立多个采购中心,恶意拖延应付款项,让债权人维权艰难。对此,债权人应该严密关注该客户的动向,通过提前准备,从法律上获得有力证据,证明其关联交易和资产转移途径,保证能够绕过其设立的采购中心主张债权,如遇紧急情况,尽快采取有效措施,实现债权。

二、对于处于不利市场地位的情形,更应该关注客户的资金动态和偿还能力,随时评价其风险指数,不能因为期待将来无法预期的结果而忽视被占用的资金的利益,一旦出现不利因素,应当尽快采取诉讼措施。

三、对于一贯采用引诱方式进行先期交易的客户,要辨别其真实目的,一旦对方存在违约行为,就要据理力争,避免损失扩大。

四、对于故意制造障碍的客户,特别要注意保存各种交易凭据,尽量获取有关交易履行的证明,采取有理、有利、有节的原则,避免被对方牵着鼻子走。

五、对于那些喜欢用花言巧语骗取信任的客户,应当立即采取有效手段,尽快清理。

第四、加强自身管理,提高风险防范意识。

首先,应该建立完善的合同管理制度,重视对客户的资信评估,强调对于合同的审批,避免履约风险,加强对于交易过程的管理和控制,注意保存各种交易资料。

其次,对于所有客户建立完善的档案,并随时更新,定期评价客户的履约能力和风险系数,并尽量通过各种途径关注其经营变化。

然后,成立专门机构管理债权,对于债权进行严格的分类,由专人负责催收,并随时注意收集诉讼所需要的证据和信息。避免到万不得已诉讼时,才发现证据不足。

再次,加强企业内部的沟通交流,一旦发现某个环节有问题,及时通报各个部门,避免同样的失误继续存在,杜绝各自为战的状态。

最后,预防为主,通过多方面的努力,逐渐让企业走向良性循环的状态,避免债权清理滚雪球式的发展。

第五、充分重视律师的作用

律师由于其自身的职业优势,对于企业债权债务管理问题有着独到的看法,注重和专业律师的交流,相互探讨,取得一条适合企业自身的管理模式,并注重长期效果,避免急于求成,急功近利。

第二节准确行使诉讼权利,综合运用法律手段

一、综合运用法律手段的十大重点问题:

1、关于债的保全问题

(1)债权人代位权,是指债权人为了保全其债权,而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时,得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

债权人代位权的成立条件:

须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。

须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延,是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。

须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要,是指债务人怠于行使权利害及债权,使债权人的债权有不能实现的危险。

(2)债权人撤销权,又称废罢诉权,是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时,债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一,是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。

债权人撤销权的成立条件

客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。

主观要件。债权人撤销权成立的主观要件,是债务人与第三人主观上有恶意。

2、关于非诉讼法律程序问题。

(1)关于公证债权文书。

根据《公证法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百一十八条规定,“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行”。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》也有类似的规定。实践中,债权人和债务人在签订合同或履行义务的过程中,可以将有给付金钱、证券内容的合同、协议、借据、欠单等债权文书进行公证,赋予其强制执行的效力。一旦债务人不履行义务,债权人便可直接向法院申请强制执行,毋须再经过法律诉讼的繁琐程序。但是,如果法院认为公证债权文书确有错误,可以裁定不予执行。

(2)关于支付令。

根据《民事诉讼法》第一百八十九条规定:“债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:(一)债权人与债务人没有其它债务纠纷的;(二)支付令能够送达债务人的”。法律还规定,如果债务人15日内没有向法院提出书面异议,支付令即发生法律效力,债权人可以申请强制执行。可见,申请支付令应当是债权人可以选择的清理债权债务快捷通道。如果因债务人书面异议,导致支付令中止执行,也可起到中断诉讼时效的作用。

3、关于企业法人主体变更后的债权债务承继问题。——有变更后的企业承继

第一、企业法人合并、分立。——由合并后的企业单独承继或分立后的企业连带承继。

第二、企业法人解散。——公司在申请解散时股东要成立清算组,由清算组承担债权债务的清算。如果资不抵债的,应当申请破产。否则视为有能力承担债务,那么解散后股东有义务承担债务。但时效为2年,超过两年的不承担。当事人在遇到欠款纠纷时,要及时的行使自己的权利,积极的向债务人主张,以免公司解散后,使自己的债权陷入无法实现的危险中。

第三、企业法人被吊销营业执照。——被吊销执照的公司依然享有民事主体资格(除非已被注销),只是不再享有经营权,债权人仍然可以向其主张债权,当然诉讼时效仍然为2年。

4、关于债务人下落不明问题。

第一、应在诉讼时效内及时主张权利,向人民法院起诉。民事案件的诉讼时效为两年,从权利受到侵犯之日起计算,或者说应当从还款期满日的次日起计算,一般不得超过2年。但是,我国法律还规定,即使对当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院也应受理。受理后查明诉讼时效是否有中止、中断、延长的事由,如果没有则判决驳回诉讼请求,如果有诉讼时效中止、中断、延长的事由,则应当进行实体上的审理和判决。

第二、债务人下落不明,可适用诉讼时效中止,防止债务人逃债。

如果甲公司没有宣布破产,也没有吊销该企业执照,有没有可供执行或保全的财产,应当适用诉讼时效中断和中止的规定,待甲公司股东或法定代表人出现后及时主张权利,提起诉讼。中间的时间差,应当不计算在内。

如果,在审理中债务人出走,下落不明,债务关系明确的,可以缺席判决;事实难以查清的,裁定中止诉讼。

第三、债务人恶意逃债,下落不明的,可以按照诈骗犯罪提出控告,不受诉讼时效的限制。

司法实践中,不少骗子利用合同形式、以公司名义租用地方骗取供应商的货款,然后一走了之,给债权人造成严重经济损失。债务人的行为,已经不是商业上的欺诈和拖欠,而是骗取财产目的的诈骗犯罪。债权人应当及时向公安机关提出控告。刑事控告受理后,就不再受诉讼时效的限制。

5、关于企业法人的开办人注资不实或抽逃注册资金无力偿还到期债务问题。

一是可以追究开办单位的责任。根据国务院相关规定:各级党政机关及所属编制序列的事业单位,凡是向其开办的公司收取资金或实物,用于本机关的财务开支或职工福利、奖励、补贴等开支的,应在收取资金和实物的限度内,对公司所欠债务承担责任。公司虽经工商行政机关登记注册,但实际上没有自有资金,或者实有资金与注册资金不符的(国家另有规定的除外)由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内对公司债务承担清偿责任。

二是追究出资方的责任。企业开办时出资方一般有开办单位、股东、合伙人等。如果出资者已足额投入,则以企业资产承担债务,不另外追究投资者责任(合伙人除外)。如果出资者没有出资、出资不足或抽逃资金的,应在出资差额范围内追究其偿债责任。

三是追究担保人的责任。企业债务如果有担保人的,应追究担保人的责任,列为共同被告。企业注册资金不实的,还应追究注册资金担保人的责任。

四是追究验资部门的责任。企业注册登记时,其注册资金都要经过检验审核,如果验资部门出于故意或者过失,出具错误的验资报告,给债权人或利害关系人造成损失的,要承担相应民事责任。其中主要包括相关金融机构、会计师事务所。在民事责任的承担上,应当先由债务人负责清偿,不足部分再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。

6、关于已经超过诉讼时效的债权问题

已经超过诉讼时效的债权不必然消灭。

1.争取债务人自愿还款。超过诉讼时效后如果债务人自愿履行债务,债权人便可接受债务人的清偿而使债权得到满足;债务人在清偿债务后,不得以债权已过诉讼时效为由,要求债权人返还财产。

2.争取债务人与债权人达成还款协议。双方当事人在超过诉讼时效后达成还款协议的,视为对此笔债务的重新确认,债务人的还款意思表示可以导致诉讼时效的重新计算。

3.债务人签收催收通知。例如,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受到法律保护。

7、关于多个债权人参与分配问题。

(1)参与分配,是指在执行程序中,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行根据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。

(2)参与分配的适用条件

a.申请参与分配的债权人须已经对被执行人取得执行根据。通常是确定的判决书

b.须申请执行及参与分配的债权均为金钱债权。

c.须有多数债权人对同一债务人的财产进行执行。

d.参与分配有时间限制。

e.债务人仅限于公民和其他组织。

f.须被执行人财产不能清偿所有债权。

(3)参与分配的分配顺序

a.从被执行财产中优先拨付执行费用

b.优先权人优先受偿(船舶优先权、土地使用权出让金优先权、民用航空法规定的民用航空器优先权、建设工程价款优先权等)

c.被执行人所欠税款

d.被执行人所欠职工工资和劳动保险费用

e.申请执行人和其他参与分配的债权人的债权

先申请者先受偿;不足清偿同一顺序的清偿要求的,按比例分配;普通债权人按比例分配。

至于法人的破产分配,依破产法规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用、以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

③普通破产债权。首先清偿在先顺序的债权。在先顺序清偿完毕后,有剩余财产的,进行下一顺序的清偿。对每一顺序的债权,破产财产足够清偿的,予以足额清偿;不足清偿的,按比例清偿。按比例分配后,无论是否有未获分配的下一顺序债权,破产分配均告结束。

8、关于在执行程序变更或追加被执行主体问题。

(一)被执行主体变更的类型。主要可分为四大类:1、作为被执行人的公民死亡,或作为被执行人的法人和其他组织被撤销、注销、分立、合并的,被执行主体变更为其权利义务的继受人。2、因被执行人姓名、名称改变导致的被执行人的变更。3、作为被执行人的个人独资企业注销后,人民法院依规定可裁定执行独资企业业主的其他财产,以清偿企业所欠债务。4、因清算被执行主体变更为清算组织。

(二)被执行主体追加的类型。具体可分为:

a.对擅自解除冻结款项,或者擅自支付人民法院要求扣留、提取的被执行人收入,或者协同被执行人转移所占有的法院要求协助执行的标的物,且未在法院指定限期内追回的相关责任人;以及对拒不交出所占有的执行标的物,或标的物毁损、灭失后拒不赔偿的相关责任人的追加。如我院在向甲公司发出协助执行被执行人乙公司工程款人民币500万元的通知后,甲擅自向乙公司支付该500万元,在我院指定的15日内其仍未能追回,我院遂将甲追加为被执行人,责令其在500万元范围内向申请执行人承担还款责任。

b.作为被执行人的企业法人分支机构因不能清偿债务,而对该企业法人及其其他分支机构的追加。如我院在执行被执行人丙证券公司丁营业部时,因营业部无财产可执行,遂根据申请执行人的申请,追加企业法人丙证券公司为被执行人;但丙证券公司现有资产仍不能完全清偿债务,于是又根据申请执行人的申请,依法再追加了丙证券公司另一分支机构戊营业部为被执行人。

c.对向被执行人负有到期债务的第三人的追加。

d.对作为被执行人的私营独资企业、合伙组织或合伙型联营企业的原投资人、合伙人的追加。在执行债务案件时,人民法院可在被执行人未被注销但又无可供执行财产时,裁定追加私营独资企业业主或合伙组织的合伙人为被执行主体,以其所有或经营管理的财产承担债务。

e.对执行担保人或者诉讼保全担保人的追加。

f.对出资不实或抽逃注册资金的被执行人的投资单位的追加。

g.对无偿接受被执行人财产致使其不能履行义务的上级主管部门或开办单位的追加。

9、关于出卖人保留所有权的行使问题。

所有权保留是指在买卖合同中,卖方虽已将标的物先付买方,并由买方占有,使用,收益,但在该标的物价款全部付清前,或者当事人之间其他债权债务关系清结前,卖方仍保留该标的物或其加工物及其转售所得之所有权的法律制度。

所有权保留制度避免了传统担保方式要求被担保人提供质押物,抵押物并进行抵押登记或寻找保证人的繁琐,所有权保留制度将买受人对标的物的期前享用与出卖人事后收取价金风险结合在同一制度中,兼顾了交易安全与交易迅捷两种价值。(商品房买卖)

《合同法》对风险负担在第142条作出了明确的规定,此规定采用了交付主义,舍弃了传统的所有权主义,因此,在处理所有权保留中的风险负担中应当采用《合同法》的规定,除当事人另有规定除外,所有权保留买卖中,标的物交付后,风险转移为买受人,最高人民法院在相关汽车买卖合同保留所有权的出卖方承担责任问题也作出了司法解释,明确规定保留所有权人不承担民事责任。

10、关于企业债务重组的问题。

债务重组的积极性在于:可以缓解企业债务危机,增加自有资本,保证生产经营活动的开展;企业有效益,才有可能降低原有债权人的风险。其消极性在于债务重组后的经营风险,同时,可能助长企业偷逃债务的和赖帐行为。

第三节树立全面营销观念,运用营销手段清理债权债务

企业管理上的全面营销观念主要是产品策略、价格策略、分销策略和渠道策略,所谓的4P组合,其核心问题是解决好差异化的问题,“细节决定成败,”树立全面营销观念,运用营销手段清理债权债务就要在差异化上做好文章、做巧文章。本律师为差异化营销清欠法总结了十个容易被忽视的细节。


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